miércoles, 16 de noviembre de 2016

¿ESSALUD SIN CAS?. ALGUNAS PRECISIONES AL PROYECTO APROBADO EN EL CONGRESO


Jesús Carrasco Mosquera (*) (**)
  jesucarmo@hotmail.com
Recientemente, la Comisión de Trabajo del Parlamento, ha aprobado un proyecto de ley presentado por la bancada de Fuerza Popular, en el que se oferta la eliminación del Contrato Administrativo de Servicios – CAS en EsSalud y el pase de todos sus afectados al régimen laboral del DL 728, sin excepción alguna. La iniciativa no es mala, sin embargo el proyecto adolece de gruesos errores jurídicos y de técnica legislativa que convendrían ser corregidos para una mejor formulación.

Primero, se incluye en su universo de beneficiados a trabajadores administrativos, técnicos y auxiliares, quienes por mandato de la Ley 30057, ley que regula el Servir, han sido incorporados en el nuevo Servicio Civil, inclusión que ha sido ratificada recientemente por el Tribunal Constitucional - TC en una sentencia de Abril/2016 (Exp. 0025-2013-PI/TC), fallo que además confirmó la constitucionalidad de la referida ley como reemplazo del CAS, por lo que a estos servidores en particular antes de regulárseles su salida del CAS, debe exigirse a EsSalud y/o MTPE la implementación del Servicio Civil en dicha entidad para que empiecen a gozar la estabilidad y derechos de los que hoy no gozan.

Segundo, no se toma en cuenta la referida sentencia del TC, puntualmente en el extremo en que ratificó la exclusión del ámbito del Servir de los Profesionales de la Salud (médicos, odontólogos, químicos, enfermeras, Etc), señalando la necesidad de que se respeten aquellas actividades profesionales por la especial naturaleza o particularidad del servicio que brindan, debiendo éstas regularse por sus propias leyes especiales. Consecuentemente, los únicos trabajadores en EsSalud que deben acceder a la salida del CAS, son los Profesionales de la Salud, precisamente porque en sus leyes especiales se les garantiza el ejercicio de derechos tales como, una Carrera Administrativa, Jornada de 150 horas, licencias por capacitación, Residentado médico, acceso a jefaturas, Etc., todos los cuales le son restringidos estando bajo el régimen CAS, siendo la única solución para ellos su pase inmediato al régimen laboral de la actividad privada DL 728, como parte de un proceso de Formalización laboral, en estricta aplicación de los principios constitucionales de Norma especial prima sobre norma general y No discriminación laboral.

Somos respetuosos del importantísimo trabajo que despliegan los servidores administrativos, técnicos y auxiliares en EsSalud, sin embargo no se puede legislar para las galerías o demagógicamente, máxime cuando lo planteado significaría en la práctica una perforación de la Ley del Servir, que traerá como consecuencia el reclamo de todos los demás trabajadores afectados por el CAS en las distintas entidades públicas, quienes también exigirán la eliminación de sus contratos y su pase al DL 728.

Tercero, el proyecto aprobado también contiene sensibles omisiones, como son el no haber regulado la interdicción del despido de los trabajadores declarados aptos mientras dure el proceso de implementación de la norma, y lo más importante, no haber impuesto a EsSalud la prohibición de seguir convocando y contratando por CAS a nuevo personal, disposiciones básicas para garantizar la formalización ofertada, así como para evitar un circulo vicioso.  


Finalmente, resulta sintomático que la exposición de motivos del proyecto aprobado, tampoco haya mencionado a la Ley 30057 ni a la reciente sentencia del TC, y se afirme con ligereza que dicho texto “no tendrá efecto sobre el marco jurídico vigente”, cuando es claro que éstas disposiciones normativas serán las primeras en modificarse y/o derogarse, lo que debería ser corregido en el Pleno, antes de exponerse a una bochornosa observación del Ejecutivo. 
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(*) Abogado Laboralista
(**) El presente artículo ha sido publicado el 17/NOV/16 en diario EXPRESO y en la revista virtual GACETA LABORAL, bajo el título ¿EsSalud sin CAS?. Ver los siguientes enlaces: http://www.expreso.com.pe/opinion/colaboradores/essalud-sin-cas/ y http://gacetalaboral.com/essalud-sin-cas/
-- El presente análisis también ha sido sustentado por su autor en entrevista realizada por el periodista Christian Hudwalker en su programa de TV A BOCAJARRO (Canal N), el pasado Viernes 11/NOV/16:


Ver video de entrevista:
http://plataforma.ipnoticias.com/Landing?i=8rjVc38Q1fmQN9n3eazhjw%3d%3d&cac=2phg9IsUkkPgajZwqbF0YQ%3d%3d&c=cLXox7YkHjVd9L832kqM%2f5PYYUH92EOEqhZwS50UF6I%3d&utm_source=alerta&utm_medium=correo&utm_content=video&utm_campaign=videomail

jueves, 26 de mayo de 2016

LA AGENDA LABORAL URGENTE PARA EL PRÓXIMO GOBIERNO (**)

(*) Jesús Carrasco Mosquera
jesucarmo@hotmail.com

La segunda vuelta electoral está a la vuelta de la esquina –valga la redundancia-, y ninguno de los dos candidatos en contienda, identifica con solvencia la problemática laboral que aqueja a la clase trabajadora formal de nuestro país, tanto a nivel del sector estatal, del sector privado, e incluso a nivel del ámbito previsional de la ONP. Desde aquí, proponemos la siguiente agenda laboral que deberá resolver en el primer año el próximo gobierno que elijamos:

-     Impulso al Consejo Nacional del Trabajo – CNT, cuya conformación plural, lo convierte en el órgano técnico ideal para la concertación de políticas en materia laboral y en escenario natural para la discusión previa de proyectos de ley que proponga el Ejecutivo o el propio Parlamento, lo que ayudaría a evitar conflictos sociales como los que se dieron en el caso de normas laborales de última hora, tales como la Ley de aportación obligatoria de trabajadores independientes (2014) y Ley Pulpín (2015), por citar algunos ejemplos.
Asimismo, la reactivación del CNT deberá traer consigo la ultimación del texto del proyecto de Ley General del Trabajo – LGT que este órgano técnico viene trabajando desde hace más de 10 años (en consenso entre gremios de trabajadores y empresarios), debiendo tenerse en cuenta que dicho proyecto no aumenta ni disminuye el monto de los beneficios sociales ya existentes, por el contrario, principalmente aglutina en una sola norma al conjunto de textos y reglamentos dispersos que sobre materia laboral individual y colectiva existen en nuestro firmamento jurídico.

-     Negociación Colectiva estatal y Huelga: Tarea que compete al próximo Parlamento y, ciertamente al presidente que se elija, quienes deberán impulsar y aprobar una nueva ley que regule el derecho a la negociación colectiva de todos los trabajadores estatales, en cumplimiento a la exhortación dictada por el Tribunal Constitucional (TC) en sus dos últimas sentencias referidas a este derecho (STC 0003-2013-PI/TC sobre las leyes presupuestales 2012-2013 y STC 00025-2013-PI/TC sobre la Ley 30057 – Ley Servir[2]). Habiéndose declarado inconstitucional la prohibición de negociar materia económica que fuera introducida por el actual gobierno en la ley presupuestal del 2012 y la Ley 30057, queda claro que la nueva ley que se apruebe no solo debe restituir el derecho a negociar incrementos salariales, sino que además deberá regular las formas y límites para su ejercicio (siendo el único, el principio de Equilibrio Presupuestal), entendiéndose de una vez por todas que la negociación colectiva forma parte de la Libertad Sindical, derecho constitucional al cual el Estado está obligado a fomentar y garantizar.   
Respecto al derecho de huelga, deberá restituirse la limitación de su ejercicio únicamente en los servicios esenciales[3] de aquellos sectores estatales relacionados con el derecho a la vida y la salud, lo que supone la derogación del inconstitucional Decreto Supremo Nº 012-2014-SA[4], debiendo ponerse énfasis a la herramienta del Arbitraje Obligatorio como solución de conflictos, para que el gobierno y sociedad no tengan que atenerse nuevamente a interminables huelgas médicas que afecten hospitales y centros de salud, conforme lo recomienda la propia OIT a través de la Recomendación Nº 564 de su Comité de Libertad Sindical[5].

-      Servicio Civil (Servir) y CAS: Pretender la eliminación del régimen del Servicio Civil luego de casi 3 años de vigencia y una sentencia del TC que ratifica su validez constitucional, sólo resultaría demagógico. Sin embargo es obligatorio que el próximo Parlamento efectúe algunos ajustes a la Ley 30057 para su aceptación social, y al mismo tiempo, corresponde exigir al MEF otorgue mayor presupuesto para su implementación inmediata en todas las entidades, habida cuenta que este régimen laboral va reemplazar al contrato administrativo de servicios, y así terminar de una buena vez con la incertidumbre que envuelve a los servidores CAS y la permanente discriminación laboral a la que se encuentran expuestos, conjuntamente con los trabajadores de la carrera administrativa -DL 276[6], situación que incluso transgrede lo dispuesto en los Arts. 23º y 26º Inc. 1) de la Constitución, normas que prohíben relaciones laborales que rebajen la dignidad del trabajador y/o generen su discriminación.
De otro lado, teniendo en cuenta que el TC en su última sentencia sobre la Ley Servir (STC 00025-2013-PI/TC),  ha ratificado la validez de la exclusión de los profesionales de la salud de dicho ámbito[7], lo que determina su evidente incompatibilidad con el contrato CAS, corresponde que entidades como EsSalud se abstengan de seguir contratando a profesionales médicos bajo dicha modalidad contractual, y al mismo tiempo, se disponga el traslado de todos los profesionales afectados por este lesivo contrato administrativo al régimen laboral de la actividad privada DL 728 en la modalidad de plazo indeterminado[8]. La inobservancia a esta realidad, bien podría generarle al próximo gobierno un enorme conflicto laboral médico.

-     Régimen laboral de exportaciones no tradicionales y de la actividad agraria. Estos regímenes laborales introducidos por Decreto Ley 22342 y Ley 27360, respectivamente, por las cuales se permite al sector textil y agroexportador utilizar contratos temporales en forma indefinida, con jornales básicos de S/. 16 soles diarios (que incluyen el pago de gratificaciones y CTS), y con una irrisoria tasa de indemnización por despido, ya tuvo bastante tiempo de goce, y si bien se dictó con la buena intención de promover ambos sectores, en la práctica se han convertido en una herramienta de abuso de los trabajadores.
Es urgente que el próximo gobierno entienda que los regímenes laborales especiales son -en esencia- temporales y no eternos, por lo que es tiempo de una revisión de este régimen especial en particular, y establecer algunas limitaciones para que su ejercicio se encuadre en el marco constitucional de las relaciones laborales, tal conforme lo recomendó el propio Ministerio de Trabajo en noviembre de 2011, mediante el Informe Nº 23-2011-MTPE/2/14 emitido por la Dirección General de Trabajo[9], entre cuyas principales recomendaciones se propuso, el establecimiento de un límite temporal al uso de este contrato, pudiendo ser 05 años, así como la determinación de supuestos de desnaturalización laboral en casos de fraude en la contratación, entre otras recomendaciones.

-     Intermediación laboral (Service) y Tercerización. Uno de los principales problemas que aqueja a los trabajadores afectados por la Descentralización Productiva[12], es la pérdida de la identificación patronal cuando se produce el despido fraudulento del trabajador afectado, lo que obliga a éste a que, antes de saber que acción legal acometer en restitución de su derecho, deba identificar previamente a quien o a quienes emplazar, con la titánica tarea de tener que reunir el caudal probatorio necesario para ello, deviniendo el actual plazo de treinta días hábiles previsto en el Artículo 36º del TUO-DL 728, en insuficiente, sobretodo en los casos de tercerización, situación que es aprovechada por estas entelequias patronales para desaparecer o mutar, con el propósito de dejar expirar el citado término y así evitarse el pago de la indemnización por despido o la reposición en la planilla de la empresa usuaria, por lo que corresponde ampliarlo a 60 días, conforme se permite en la acción de amparo.

-     Nueva Ley Procesal del Trabajo - NLPT: La aplicación de la NLPT en el Poder Judicial – PJ, está a punto de colapsar por la inmensa carga procesal de expedientes que hay en la materia laboral, por lo que es urgente dotar al PJ de mayor presupuesto para que pueda contratar más jueces laborales, y proveer de infraestructura propia a los juzgados y salas superiores, con el fin de que no tengan que compartir salas de audiencias y sistemas de videograbación. También es urgente una mayor capacitación al personal auxiliar en las materias de oralidad y derecho del trabajo, a efectos de desterrar la nostalgia por la escrituralidad que primaba en la antigua ley procesal del trabajo (Ley 26636). Son estas deficiencias las que están creando el nudo gordiano que alimenta el colapso de la NLPT.

-     Reforma de la Oficina de Normalización Previsional – ONP. Dicha entidad pensionaria ha retrocedido diez años en el tiempo, toda vez que al principal problema que la aqueja, como es la lentitud y severidad con las que actúan al resolver las solicitudes de otorgamiento de pensión o de mejora pensionaria, sustrayéndose de los precedentes jurisprudenciales del TC y PJ que disponen determinada línea de interpretación, se suma el deliberado retraso en el cumplimiento de las sentencias judiciales que le son adversas. En la actualidad, ya no existe ningún temor de parte de los funcionarios de esta entidad en retrasar mandatos judiciales e incumplir sentencias con calidad de cosa juzgada, lo que incluso ha sido objeto de estudio y pronunciamiento por parte de la Defensoría del Pueblo en el Informe Nº 172 denominado Estudio del proceso de amparo en el Distrito Judicial de Lima: fortaleciendo la justicia constitucional[13], y que fuera publicado en Noviembre del 2015.
 Es urgente que el próximo gobierno tome nota del referido informe defensorial, y reforme la ONP con funcionarios no solo técnicos sino también con perfiles académicos, debiendo corregir de inmediato esta política perversa que pareciera estar destinada a generar la muerte de miles de asegurados antes del goce de su derecho.




(*) Abogado con especialidad en derecho constitucional y laboral. 
(**) El presente artículo ha sido publicado el 26/MAY/16, bajo el mismo título, en la revista digital LA LEY (Gaceta Jurídica). Ver el siguiente enlace: 
 http://laley.pe/not/3316/la-agenda-laboral-urgente-para-el-proximo-gobierno/
[2] Publicadas el 03/SET/2015 y 26/ABR/2016, respectivamente.
[3] Emergencia, UCIs, centros quirúrgicos, banco de sangre.
[4] Norma dictada en el contexto de las huelgas médicas del 2014 y que en la práctica neutraliza el derecho de huelga en casi todo el sector salud y profesiones médicas. 
[5] Recomendación Nº 564 del Comité de Libertad Sindical de la OIT:
El arbitraje obligatorio para poner término a un conflicto colectivo de trabajo y a una huelga sólo es aceptable en los servicios esenciales en el sentido estricto del término, o sea los servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida o la seguridad de la persona en toda o parte de la población
[6] Quienes no perciben CTS ni gratificaciones completas.
[7] Profesionales de la Salud excluidos del SERVIR: Médicos, odontólogos, QFs, enfermeras, obstetras, tecnólogos médicos, nutricionistas, psicólogos, biólogos, e ingeniero sanitario.  
[8] Al respecto: CARRASCO MOSQUERA, Jesús. En: Tribunal Constitucional reafirma incompatibilidad con la profesión médica (Al conformarse exclusión de los profesionales de la salud de la Ley SERVIR), publicado en el blog El Abogado del CAS, el 05 de mayo de 2016.  http://elabogadodelcascarrasco.blogspot.pe/2016/05/tribunal-constitucional-reafirma.html
[9] Informe elaborado por el Dr. Christian Sánchez Reyes, director general de Trabajo de aquel entonces
[10] Ley 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, y Ley 29245, Ley que regula los servicios de Tercerización
[11] Actualmente se utilizan estas herramientas de contratación indirecta en la ONP, Petroperú, Sedapal, Etc.
[12] Término utilizado para explicar aquel modo de organización de la producción en virtud del cual se hace un encargo a terceros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo. Ver ERMIDA URIARTE, Oscar y COLOTUZO, Natalia, “Descentralización, tercerización, subcontratación”. Lima: OIT, Proyecto FSAL, 2009, pp.13.
 [13] Informe Defensorial Nº 172, entre sus principales conclusiones tenemos la siguiente respecto al cumplimiento de sentencias por parte de la ONP:
Se ha podido constatar situaciones concretas que afectan la ejecución de las sentencias de amparo: la multa no es disuasiva, no existen criterios objetivos y comunes que guíen al juez en la determinación e imposición de sanciones (económicas, administrativas y judiciales), una escasa inclinación a usar de medidas administrativas y judiciales, problemas para la identificación del funcionario obligado para cumplir el mandato judicial y dificultades para la atención oportuna de lo ordenado en la sentencia.”

jueves, 5 de mayo de 2016

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL REAFIRMA INCOMPATIBILIDAD DEL CAS CON LA PROFESIÓN MÉDICA (Al confirmarse exclusión de profesionales de la salud de la Ley SERVIR)


                                                                                                                                                                

                                                 (*) Jesús Carrasco Mosquera
                                                                        jesucarmo@hotmail.com
La reciente sentencia del Tribunal Constitucional – TC expedida en el proceso de Acción de Inconstitucionalidad contra la Ley 30057 y publicada el 27/04/16 (Exp. 00025-2013-PI/TC y acumulados), por la que se declara inconstitucional parte de la Ley del Servicio Civil o Ley SERVIR, al ordenar la inclusión de entidades anteriormente excluidas de su ámbito (Sunat, Contraloría, Congreso, BCR y SBS), ha confirmado al mismo tiempo la validez constitucional de la exclusión de aquellos grupos de trabajadores que cuentan con ley especial que regule su carrera, como es el caso –entre otros- de los profesionales de la salud regulados por Ley 23536 (Médicos, odontólogos, QFs, tecnólogos, enfermeras, obstetrices, Etc.)   

Así, el TC desarrolla en los fundamentos 63 y 64 de su sentencia, la necesidad de respetar aquellas actividades profesionales que por su especial naturaleza o particularidad de la prestación del servicio, cuentan con regulación legal propia, señalando que éstos deben regularse por ellas mismas y no por la Ley SERVIR, infiriéndose que tales trabajadores al estar excluidos de dicho régimen, deben pertenecer al régimen laboral que predomina en su entidad, y evidentemente no se les puede seguir afectando con el contrato administrativo de servicios – CAS.

Es evidente que derechos tan especialísimos en la carrera de la Salud, como son la jornada máxima de 150 horas, el acceso al residentado médico u odontológico, la participación en concurso de jefaturas asistenciales y de directores hospitalarios, entre otros (que ya contiene al principio Meritrocrático), podrían verse restringidos en caso pasen a ser regulados por entes externos como el SERVIR, lo que justifica inequívocamente el por qué deben quedar excluidos de su ámbito.
  
En consecuencia, el TC abre la gran oportunidad para exigir a aquellas entidades como ESSALUD, se abstengan de seguir contratando profesionales médicos por CAS, y al mismo tiempo, se despeja el camino para que aquellos médicos, odontólogos, QFs, enfermeras, Etc., afectados por este lesivo contrato administrativo, puedan demandar ante el Poder Judicial la desnaturalización de sus respectivos vínculos CAS y exigir su conversión al contrato del régimen general de la actividad privada DL 728 a plazo indeterminado (con el respectivo reconocimiento de sus años de servicios y el pago de beneficios laborales: CTS, gratis, Etc, desde su fecha de ingreso).
Este portal hace un llamado a toda la profesión médica y asistencial afectada por el contrato administrativo de servicios - CAS, para que hagan valer sus derechos en los canales que correspondan y pone a vuestra disposición la asesoría legal de su autor.

(*) Abogado constitucional y laboralista.




viernes, 5 de febrero de 2016

CORTE SUPREMA REGULA EFECTOS DEL PRECEDENTE HUATUCO Y RESTITUYE DERECHO A REPOSICIÓN (CASACIÓN 12475-2014-MOQUEGUA) (**)

(*) Jesús Carrasco Mosquera
jesucarmo@hotmail.com

Lo dijimos hace unos meses en este mismo portal (“Zonas exceptuadas del Precedente Huatuco que conservan derecho a reposición” publicado el 20/JUL/15), afirmando junto a otros autores, que la STC 05057-2013-PA/TC expedida por el Tribunal Constitucional por la que se proscribía la reposición laboral en el sector público –también conocida como Precedente Huatuco- era insostenible constitucionalmente y atentaba sendos tratados internacionales suscritos por nuestro país, por lo que correspondía al Poder Judicial equilibrar sus efectos estableciendo, cuando menos, el resguardo del derecho a la reposición en algunos grupos sensibles de trabajadores estatales.     

Pues bien, la Segunda Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la República, haciendo eco de los numerosos fallos disidentes que venían emitiéndose a nivel nacional en los que se venía inaplicando el Precedente Huatuco en algunos casos concretos[1], ha establecido en una reciente sentencia casatoria (Casación Laboral Nº 12475-2014-Moquegua del 17/DIC/2015)[2], dictada como doctrina jurisprudencial obligatoria para las instancias inferiores del PJ conforme al Art. 22º del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la necesidad de interpretar el precedente constitucional vinculante Nº 05057-2013-PA/TC, afirmando que si bien la prohibición de reposición laboral dictada por el TC es de obligatorio cumplimiento en todo el sector público, éste no resulta aplicable en los siguientes casos (Fj. 14):

a)    Pretensiones de Nulidad de Despido, previstos en el Art. 29º del D. S Nº 003-97-TR, TUO del DL 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Es decir no aplica el precedente Huatuco a los despidos discriminatorios (por embarazo, por Libertad Sindical, o ejercicio de la Tutela Efectiva, Etc).
b)    Casos de trabajadores estatales sujetos al régimen laboral de la carrera administrativa DL 276 ó Ley 24041.
c)    Casos de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada - DL 728.
d)    Casos de trabajadores sujetos al régimen del Contrato Administrativo de Servicios – CAS.
e)    Casos de funcionarios, políticos, funcionarios de dirección o de confianza  a que se refiere el Art. 40º de la Constitución.
f)     Casos de trabajadores estatales excluidos del ámbito de la Ley del Servicio Civil, señalados en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 30057). Es decir, no aplica el Precedente Huatuco y también conservan el derecho a la reposición los siguientes grupos de trabajadores estatales:
-       Empresas del Estado: Banco de la Nación, Petroperú, Sedapal, Corpac, Etc.
-       Banco Central de Reserva
-       Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT
-       Congreso de la República
-       Superintendencia de Banca y Seguros – SBS
-       Contraloría General de la República
-       Obreros regionales y obreros municipales
-       Miembros del Servicio Diplomático – Ley 28091
-       Profesionales de la Salud (Ley 23536): Médicos, odontólogos, químicos farmacéuticos, tecnólogos médicos, enfermeros, obstetras, sicólogos, biólogos, nutricionistas, ingeniero sanitario y asistentes sociales.   
-       Miembros de las FFAA y PNP
-       Docentes universitarios – Ley 23733
-       Docentes del magisterio – Ley 29944
-       Carrera especial pública penitenciaria (INPE) – Ley 29709.
-       Jueces y fiscales    
    
Esta ejecutoria suprema se complementa con una anterior sentencia dictada por la misma sala suprema (Casación 11169-2014-Lima del 29/10/15)[3], en cuyo Considerando 12º estableció que el precedente Huatuco tampoco resultaba aplicable a los casos de trabajadores con vínculo laboral vigente que demandaban la Desnaturalización de sus respectivos contratos, precisando que al no existir terminación o ruptura del vínculo laboral, en puridad no se pretendía una reposición al puesto de trabajo, incumpliéndose con el supuesto de hecho introducido por la STC 05057-2013-PA/TC.

Podemos concluir que la Corte Suprema de la República coincide con la reiterada doctrina que señalaba que no se podía prohibir la reposición en casos tan sensibles como los despidos nulos o discriminatorios, y tampoco restringirla en grupos de trabajadores especialísimos como los obreros municipales o trabajadores DL 276, así como aquellos que han sido excluidos del ámbito del nuevo régimen del Servicio Civil -SERVIR[4], por citar solo unos ejemplos, en cuyos casos era evidente que no podía exigirse los requisitos del ingreso concursado y la existencia de plaza presupuestada para mantenerse y/o reponerse en la administración pública, pues ello hubiera alentado ejercicios abusivos de parte del empleador estatal. Aún más, la máxima instancia del PJ ha ido más allá, y ha excluido también de las fauces del Precedente Huatuco a los trabajadores sujetos al contrato administrativo de servicios – CAS -quienes ya bastante precarizada tenían su situación laboral- y que ahora mantienen, junto a los otros grupos de trabajadores mencionados, intacto su derecho a la reposición y bien podrían reclamarlo judicialmente a sus entidades estatales cuando sean víctimas de un despido arbitrario.
  
Es una lástima que el Tribunal Constitucional no haya modificado su propio precedente vinculante, conforme se lo solicitó la unánime doctrina constitucional y laboral en los últimos meses[5], y haya tenido que esperar a que sea el Poder Judicial quien le enmiende la plana y neutralice los efectos de su sentencia en casi todos los casos.

Es por ello que saludamos este pronunciamiento judicial, y reconocemos el esfuerzo argumentativo desplegado por todos los miembros del colegiado de la citada Sala Suprema para dictar esta sentencia judicial vinculante[6], en cuyas líneas se termina homenajeando tácitamente la labor jurisdiccional de jueces de instancias inferiores tales como: Omar Toledo Toribio, Gino Yangali Iparraguirre, Julio Canales Vidal, así como algunos otros valientes magistrados (de Trujillo, Arequipa, Etc), quienes desde un inicio fueron animando el debate al perfilar interesantes técnicas de interpretación constitucional como el Distinguishing y el Control de Convencionalidad, para apartarse del Precedente Huatuco, quienes hoy se ven respaldados por su propia Corte Suprema de la República.



[2] Ponencia del Juez supremo Víctor Malca Guaylupo.
[3] Ponencia del juez supremo Javier Arévalo Vela.
[4] Al respecto ver: CARRASCO MOSQUERA, Jesús.La Reposición en el Estado a partir del precedente Huatuco. Problemas y consecuencias". Publicado en Soluciones Laborales (Nº 91, Julio-2015) PP. 138-146, Gaceta Jurídica.
[5] Luis Castillo Córdova, Ricardo Beumont Callirgos, César Landa Arroyo, Francisco Morales Saravia, Etc. Así como también: Jorge Rendón Vásquez, Javier Neves Mujica, Elmer Arce Ortíz, Javier Mujica Petit, Pamela Núñez Therese, Etc.
[6] Javier Arévalo Vela, Montes Minaya, Víctor Malca Guaylupo, Eduardo Yrribarren Fallaque y Marien De La Rosa Bedriñana.



lunes, 20 de julio de 2015

ZONAS EXCEPTUADAS DEL PRECEDENTE HUATUCO QUE CONSERVAN DERECHO A REPOSICIÓN (**)

                                                                          (*) Jesús Carrasco Mosquera
                                                                                jesucarmo@hotmail.com
La aplicación inmediata del precedente Huatuco (STC 05057-2013-PA/TC), claramente ha perdido su carácter vinculante, al no reunir los 5 votos conformes, luego de la precisión efectuada por el magistrado Ramos Núñez en la resolución aclaratoria del 09/07/15[1], y en teoría no debería aplicarse a los juicios en trámite, sin embargo los demás extremos del precedente siguen vigentes y mantienen su eficacia obligatoria, y mientras dure, corresponde interpretarlo estableciendo parámetros de distinción para que su aplicación sea lo más pacífica posible en los casos concretos que se presenten, ello en razón del Distinguishing[2], regla por la cual todo juzgador debe determinar y justificar los casos que no son sustancialmente iguales a aquel que dio origen a un precedente vinculante, para efectos de inaplicarlo al caso concreto[3].

A continuación, cumplimos con identificar algunos marcados grupos de excepción a este precedente:
     
-     Trabajadores de las empresas del Estado (BN, Petroperú, Sedapal, Etc): Los trabajadores pertenecientes a las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, conforme al el Art. 40º de la Constitución[4] no se encuentran comprendidos en la función pública. Más aun, todas estas entidades no están reguladas por SERVIR, sino por FONAFE que no los obliga a utilizar los concursos públicos.

-   Servidores públicos del régimen de la carrera administrativa - DL 276: Los fundamentos 5, 15 y 18 de la sentencia, justifican la emisión del precedente Huatuco en la supuesta indebida interpretación de los Arts. 4º y 77º del TUO del DL 728 en la administración pública, lo que determina que su ámbito de aplicación solo puede darse en las entidades sujetas al régimen laboral de la actividad privada. Además, solo en este régimen la norma contempla el pago de una indemnización tarifada por despido y una vía laboral específica para su reclamo.

-   Obreros municipales: El escenario natural para la evaluación meritocrática y la exigencia de un concurso para el acceso en igualdad de condiciones, es el régimen del empleado público, y solo a este segmento puede estar referida la sentencia del caso Huatuco. Asumir lo contrario, supondría dejar sin efecto el sentido de la Ley Orgánica de Municipalidades que dispuso que obreros municipales pertenezcan al régimen laboral de la actividad privada (DL 728), en razón a la urgencia de su mano de obra en dicho ámbito (limpieza de parques y jardines, recojo de basura, Etc). Prueba de ello constituye la propia Ley Servir, que los exceptúa de dicho régimen[5].

-   Despidos nulos (Libertad Sindical, embarazo, discriminación, Etc)[6]: Este tipo de despidos, conllevan además de la afectación al derecho al trabajo, la vulneración de un derecho fundamental o un valor constitucional, para lo cual el Estado ha previsto como única eficacia reparadora a la reposición. Admitir como válida la aplicación del precedente Huatuco a este tipo de despidos, supondría en la práctica una derogación tácita de la tutela restitutoria prevista en los Arts. 29 y 34º del TUO del DL 728, así como una transgresión al principio de no discriminación y el incumplimiento de Convenios de OIT ratificados por el Perú (C87, C98, C183, Etc).

- Despidos producidos en Intermediaciones laborales o Tercerizaciones de servicios fraudulentas: El TC no ha previsto que el fenómeno de la descentralización productiva[7] ya llegó al estado peruano y que no son pocas las entidades que utilizan estos mecanismos de contratación[8], muchas veces con abierta desnaturalización de la modalidad (detectados incluso por el propio MTPE y PJ), en cuyos casos las propias leyes especiales han dispuesto que la sanción consiste en que el trabajador intermediado o tercerizado ingrese directamente a la planilla de la empresa principal (usuaria)[9][10], para lo cual no se exige la condición de un concurso.

Mantener la eficacia restitutoria (reposición) para este tipo de despidos, resulta vital para evitar un uso abusivo e indiscriminado de estas herramientas en la administración pública, y no convertir en inoficiosas las inspecciones de SUNAFIL.
Esta clasificación, no resulta excluyente y tampoco quita espacio a los jueces ordinarios para la interpretación y disidencia fundamentada de este precedente, ya que finalmente se encuentran sometidos a la Constitución y a las leyes, no siendo meros autómatas que actúan como boca muerta que repite el contenido del precedente vinculante del TC[11], máxime si uno de sus extremos ha sido dictado con una discutida mayoría simple de votos, y en el marco de un probable conflicto de intereses dentro del propio organismo constitucional.




(*) Abogado laboralista con especialidad en derecho constitucional
(**) El presente post es un extracto del artículo "La Reposición en el Estado a partir del precedente Huatuco. Problemas y consecuencias". Publicado en Soluciones Laborales (Nº 91, Julio-2015) PP. 138-146, Gaceta Jurídica.
[1] Si revisamos el voto singular del magistrado Ramos Núñez en la resolución aclaratoria del 09.07.15, éste retira su adhesión de los fundamentos 21 y 22 del fallo, cuando afirma: “En consecuencia, el precedente Huatuco debe de aplicarse a las causas ingresadas en el sistema de justicia, con posterioridad al día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, 5 de junio de 2015”. Con lo cual dicho extremo del precedente es aprobada por solo 4 votos.
[2] MORETTI, Francesca; define así el distinguishing: “(…) es la operación por la cual el juez del caso concreto declara que no considera aplicable un determinado precedente, vinculante respecto de la situación en examen, porque no concurren los mismos presupuestos de hecho que han justificado la adopción de la regla que estaría obligado a aplicar”, en El precedente judicial en el sistema inglés’. En: GALGANO, Francesco. Atlas de Derecho Privado Comparado”. Madrid: Fondo Cultural del Notariado. 2000. Pp. 45
[3] RIVERA RODRÍGUEZ, Heyner. Precedentes vinculantes en materia de despidos. Publicado el 30.04.08 en el blog http://heinerantonioriverarodriguez.blogspot.com/.
[4] Constitución Política del Estado
Artículo 40.- (…)
No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. (Énfasis es nuestro)
[5] Ley 30057, Ley del Servicio Civil
Primera Disposición Complementaria y Final
Trabajadores, servidores, obreros, entidades y carreras no comprendidos en la presente Ley
(…)
Tampoco se encuentran comprendidos los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales. (Énfasis es nuestro)
[6] Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR
Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25;
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
[7] Términos utilizados por ERMIDA URIARTE, Oscar y COLOTUZO, Natalia, para referirse al fenómeno que se viene desarrollando mundialmente desde hace unas cuantas décadas, y que en los últimos veinte años ha cobrado un impulso mayor, en el marco del surgimiento de nuevas formas de organización de la producción y del trabajo. Obviamente, ello ha provocado importantes consecuencias en materia laboral, siendo una de ellas la DESLABORIZACIÓN del trabajo y la pérdida de identificación del verdadero empleador. En “Descentralización, tercerización, subcontratación”. Lima: OIT, Proyecto FSAL, 2009, pp.10
[8] EsSalud, Minsa, ONP, entre otras.
[9] Ley 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores
Artículo 5.- De la infracción de los supuestos de intermediación laboral
La infracción a los supuestos de intermediación laboral que se establecen en la presente Ley, debidamente comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinará que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.
DS 003-2002-TR
Artículo 14º.-  Infracción a los supuestos de intermediación laboral
Sin perjuicio de lo expuesto en los Artículos 4 y 8 de la Ley, se considera desnaturalizada la intermediación laboral, y en consecuencia configurada una relación laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria, cuando se produzcan cualesquiera de los siguientes supuestos:
(…)
- La intermediación para labores distintas de las reguladas en los Artículos 11 y 12 de la Ley.”
[10] Ley 29245, Ley que regulan los servicios de Tercerización
Artículo 5.- Desnaturalización
Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.
Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, Reglamento de la Ley 29245
Artículo 5.- Desnaturalización de la tercerización
(…)
La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma. (Énfasis es nuestro).
[11] Elocuente frase de CASTILLO CÓRDOVA, Luis; para justificar la posibilidad de interpretación o apartamiento de un precedente vinculante del TC por parte de los jueces ordinarios en casos concretos. En El precedente judicial y el precedente constitucional, Ara Editores-2008, pp. 222.