miércoles, 21 de diciembre de 2011

EL CAS ES UN NEGOCIO PARA EL ESTADO

Comparto con ustedes esta entrevista que me hicieran en el diario LA PRIMERA el día de hoy Miercoles 21.12.11, en donde se recogió como titular de la nota una frase que venimos expresando desde hace tiempo de lo que realmente significa el CAS  para el Estado.   


JESUS CARRASCO MOSQUERA
Abogado constitucionalista
Promotor de la Inconstitucionalidad del DL 1057

viernes, 18 de noviembre de 2011

PASE A PLANILLAS DE LOS CAS...Un desafío para el actual gobierno

Por: Jesús Carrasco Mosquera
Hace unos días en diversos medios periodísticos ha trascendido la noticia relacionada a la incorporación masiva de trabajadores CAS a la planilla del Estado. Se trata de un proyecto de Ley del congresista Julio Gagó quien plantea la derogación definitiva del DL 1057, y el pase automático de todos los trabajadores CAS a los regímenes laborales público (DL 276) y privado (DL 728), según corresponda en cada entidad estatal. Indudablemente se trata de una buena noticia y ciertamente no es el único proyecto de Ley que apunta hacia el mismo horizonte, pero como siempre, ante una buena nueva nunca faltan los detractores y opinólogos que sin conocer la real magnitud del problema, se atreven a afirmar que la norma es inviable, antitécnica, y hasta populista. Veamos si todo esto es cierto.

En principio, conviene recordar que la solución al problema de los trabajadores afectados por el régimen del Contrato Administrativo de Servicios, fue un ofrecimiento de campaña del Presidente Humala y su actual partido de gobierno, en razón de las innumerables críticas a este ilegal contrato, y sobretodo por la sentencia del Tribunal Constitucional expedida el 09.Set.10 (Exp. 002-2010-PI/TC) que dispuso que el CAS es un régimen especial de inobjetable carácter LABORAL, la misma que si bien confirmó la constitucionalidad del DL 1057 resulta hoy irrelevante ya que dicho fallo probablemente respondió a intereses políticos del gobierno anterior (quien fue  el autor de la norma en cuestión). Prueba de ello fue la andanada de críticas que recibió la referida sentencia y los posteriores votos singulares de algunos de sus magistrados (Eto Cruz y Beaumont Callirgos) quienes se vieron obligados a apartarse de la sentencia inicial y a exhortar al Congreso y Ejecutivo la adecuación del DL 1057 a la Constitución, incorporándosele el necesario carácter de TRANSITORIEDAD y en modo progresivo los demás derechos económicos que se perciben en los regímenes generales.

En ese sentido, es evidente que la solución del problema del CAS pasa inobjetablemente por darle un final a la intolerable situación de desigualdad en que se encuentran todos los servidores que ya vienen laborando bajo este contrato. Esto implica primero, disponer su pase a planillas de su respectiva entidad de manera automática para todos aquellos que superaron en su oportunidad sus respectivos concursos públicos de méritos, y de manera progresiva, previa evaluación del mérito, para aquellos que no accedieron por concurso  a la entidad, todo ello en cumplimiento al principio del Meritocracia y Capacidad previsto en el DL 1023[1]. Así, deberán pasar al régimen laboral público (DL 276) en aquella entidad donde rija dicho sistema (PCM, MINEDU, MINSA, Etc.), o al de la actividad privada (DL 728) donde predomine dicho régimen (INDECOPI, TC, PJ, MP, SUNARP, SUNAT, Etc) o coexista con el público. Quien no demuestre haber superado el principio del mérito, evidentemente no podrá pasar a la planilla estatal.

La segunda medida urgente que debe tomarse es, en caso no se quiera derogar al DL 1057, y que es la misma receta que le recomendamos al Tribunal Constitucional cuando sustentamos la inconstitucionalidad de la norma, es la adecuación del CAS a la Constitución como un verdadero régimen especial, sino es por la naturaleza de las cosas[2], por la naturaleza de su tiempo, debiendo incorporársele un plazo máximo o tiempo límite de vida (improrrogable y que no deba exceder de 02 años), luego del cual dicho trabajador pueda acceder a la planilla regular de la entidad estatal. Solo de esta forma el Contrato Administrativo de Servicios podría mantenerse en el aparato público sin que siga colisionando con la Carta Magna, aunque indudablemente, la aspiración natural sería la derogación definitiva de la norma y la expulsión del CAS de nuestro sistema laboral.

Cualquier proyecto de Ley que recoja estas precisiones y recomendaciones será válido y resolvería el problema de más de 130 mil trabajadores afectados[3] y sus familias. ¿Qué implica un costo alto al erario? No necesariamente, ya que dichas remuneraciones ya están presupuestadas, y en todo caso resultará una inversión para el Estado ya que es su obligación resolver el desorden y la problemática del empleo público en nuestro país. Todo un desafío para el actual gobierno.


[1] Los artículos III y IV del DL 1023 dispone que todo ingreso o permanencia en el sector público deberá cumplirse con los principios del Mérito y Capacidad.
[2] Está probado que el CAS no regula inactividad especial determinada, sino todo tipo de actividades, por lo que el DL 1057 no se condice con el Art. 103 de la Constitución. (Primer párrafo)
[3] Según cifras oficiales de Essalud.

BONUS TRACK-INVITACIÓN:
Se invita a todos los lectores de este humilde blog a sintonizar el día Domingo 20.11.11 a horas 8.15am el programa La Semana en RTP Televisión (Canal 7) con María Jesús Gonzalez, donde se abordará la problemática del CAS y el desafío del gobierno en corregirlo. Este servidor ha sido invitado a participar.

miércoles, 16 de noviembre de 2011

¿DERECHO DE SINDICALIZACIÓN DE LOS SERVIDORES CAS? PRIMEROS PROBLEMAS

Autor: Jesús Carrasco Mosquera
Hace 03 meses el gobierno saliente incorporó los derechos de Sindicalización y de Huelga para todos los servidores del régimen del Contrato Administrativo de Servicios-CAS, a través del Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM publicado el 26.07.11, norma por la cual, en teoría, un servidor podía afiliarse a un sindicato de trabajadores públicos ya existente o bien podía conformar un sindicato nuevo, y eventualmente podía hacer paralización de labores. Hasta ahí se apreciaba un avance o mejora de las condiciones en el ya bastante desmejorado estatus laboral de los trabajadores CAS, sin embargo a la luz de los resultados de los primeros casos de servidores que optaron por afiliarse a un sindicato en cumplimiento de la citada norma, se puede concluir que el ejercicio de estos derechos termina siendo, en la mayoría de casos un suicidio laboral, por cuanto a fin de mes o al vencimiento del plazo de sus contratos (que en el mejor de los casos es de sólo tres meses) se encuentran con la repentina decisión de sus empleadores estatales de comunicarles la no renovación de sus contratos. ¿Coincidencia o Consecuencia?.

Evidentemente se trata de una consecuencia de la norma y del sistema, ya que algunas entidades estatales no han captado el mensaje del D. S 065-2011-PCM, toda vez que tan luego toman conocimiento que alguno de sus servidores CAS  optó por afiliarse al sindicato base, proceden a cursarle una carta comunicándole que su contrato ya no será renovado, valiéndose abusivamente de la causal de extinción prevista en el Art.13º Inc. H del Reglamento del DL 1057 (Aprobado por DS Nº 075-2008-PCM) denominada Vencimiento del Plazo del Contrato, para así “legalizar” lo que en puridad se ha producido: Un despido nulo. Es por ello que a la fecha no existe un número significativo de trabajadores CAS afiliados a un sindicato y peor aun, no existe un solo sindicato de servidores exclusivos bajo esa modalidad. Es entendible, el temor a perder el puesto de trabajo es grande.

Como bien dijimos hace un mes en esta misma tribuna, la norma en comento no aporta ninguna solución al problema del CAS, ya que tan solo otorga beneficios menores y sobretodo reitera el derecho del empleador estatal de dar por extinguido el contrato a su sola decisión unilateral (libre de motivación) o al vencimiento del mismo contrato, lo que termina vaciando de contenido a los incorporados derechos de sindicalización y de huelga. Es evidente que el gobierno anterior pecó de ingenuo al aprobar la incorporación de un derecho de sindicalización en el marco del contrato administrativo de servicios sin la respectiva cláusula expresa de prohibición de despido por dicha causa, tal como existen en los regímenes laborales generales del DL 728 y el DL 276, las que funcionan como garantes de su pleno ejercicio. Así las cosas, pareciera que se dejó la escusa perfecta para proceder al despido masivo de los servidores CAS.  

Queda claro que no basta con que nuestra Constitución en su Art. 28º consagre y garantice el derecho a la Libre Sindicalización, el cual indudablemente debe ser garantizado por el gobierno en el contexto de un estado democrático de derecho y de respeto de los derechos fundamentales, es necesario también que cualquier norma de orden legal o reglamentario que regule un régimen de contratación laboral, y el CAS lo es según palabras del propio Tribunal Constitucional, recoja dicha garantía expresada en cláusulas prohibitivas y sancionadoras para cualquier limitación o amenaza al correcto ejercicio de tales derechos

Tamaño problema que se presenta ahora, para el Tribunal del SERVIR e incluso para el propio Poder Judicial, quienes cuando tengan que resolver las impugnaciones contra estos primeros despidos producidos en el ámbito del DL 1057, no podrán o no deberían apartarse de la uniforme y reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de la República que sancionan a cualquier despido relacionado con el ejercicio de la Libertad Sindical como un despido Nulo y discriminatorio, sea cual fuere el régimen laboral, ordenándo la respectiva reposición del trabajador en su puesto de trabajo.       

Evidentemente el problema descrito no solo lo genera la norma en comento, sino la naturaleza permanente del régimen del contrato administrativo de servicios ausente siempre de derechos económicos, extraño sistema de contratación administrativo-laboral que hasta ahora no termina por corregirse, y que ciertamente seguirá produciendo mas problemas mientras no se introduzcan modificaciones sustanciales tendientes a imponerle un carácter transitorio o se produzca su derogación definitiva.

Adjunto una noticia que corrobora lo dicho (Despidos masivos en Chiclayo):

¿Y QUE HACEMOS CON EL RÉGIMEN CAS?

Por: Jesús Carrasco Mosquera
Hace poco menos de un año, a propósito de la expedición de la sentencia del Tribunal Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad contra el DL 1057 en la que declararon Infundada nuestra demanda (Exp. 002-2010-PI/TC), dijimos en esta misma columna que el debate sobre el contrato administrativo de servicios no estaba cerrado, como aparentemente nos indicaba dicha sentencia, y advertimos que pese a la confirmada constitucionalidad del régimen CAS, subsistía la necesidad de resolver los problemas de fondo, introduciendo legislación de complemento destinada a incorporar cuotas porcentuales de aplicación del contrato y un trasvase progresivo de los beneficios sociales que gozan los otros dos regímenes generales (DL 276 y DL 728).

El gobierno saliente en su último día de gestión (27.07.11) publicó el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, mediante el cual introdujo algunas modificaciones al Reglamento del CAS, siendo las principales la regulación del derecho a la libre sindicalización y de huelga, los cuales ya habían sido ordenados por el TC acogiendo un planteamiento contenido en nuestra demanda de inconstitucionalidad. Las demás disposiciones de esta norma, en puridad, no dicen mucho, ya que solo se remiten a incorporar beneficios menores (Permiso por Lactancia, licencia por Paternidad y Fallecimiento, Etc), y a reiterar aspectos ya contemplados en el primigenio reglamento, como son vacaciones de 15 días, despido unilateral compensado (hasta un máximo de 02 remuneraciones) y el carácter permanente del contrato (dice que es de plazo determinado, empero insisten en la prórroga indefinida), es decir mas de lo mismo.  

Aparentemente el gobierno saliente intentó despedirse de los servidores CAS con un regalo por Fiestas Patrias, pero olvidó que sus expectativas y los cuestionamientos al contrato eran mucho mayores, incluyendo sus propias obligaciones, ya que el Ejecutivo obvió regular la fijación de límites porcentuales o cuotas para la contratación por CAS en sus entidades públicas, así como la incorporación progresiva de beneficios sociales a dicho régimen, mandatos contenidos en la misma sentencia del TC, que de haberlos recogido hubieran resuelto buena parte de la problemática de este cuestionado sistema de contratación.

Entonces la pregunta planteada como título del presente artículo aun sigue vigente, y corresponde al presente gobierno absolverla y decidir Si continuamos con este régimen de contratación ausente de derechos y beneficios, con su necesario reencauce constitucional aplicándole correctivos básicos que lo conviertan en un verdadero régimen especial, o Derogamos del todo la norma, y ponemos fin a este sistema. Las dos vías son válidas, ya que ambas apuntan a la solución del problema de fondo que es eliminar la irrazonable diferenciación que existe entre un servidor CAS y otro trabajador de cualquier régimen general, pero nos inclinamos por la primera opción.  

Consideramos que el régimen del CAS, como bien lo dijimos oportunamente en nuestra demanda, debe tener necesariamente un componente de transitoriedad para que calce a la perfección con la Constitución y con el carácter especial que el DL 1057 le concedió, y es deber del actual gobierno imponerle, vía modificación legislativa, un plazo o límite máximo de duración a dicho contrato, que en principio podría ser de dos (02) años, luego del cual aquel servidor CAS pueda gozar los beneficios y derechos que aun no goza o acceder directamente a uno de los regímenes generales predominantes en la entidad pública en la que trabaja (DL 276 ó DL 728), previa evaluación del mérito evidentemente, esto en fiel armonía con el Principio de Progresividad de los Derechos Sociales.

No olvidemos que, hace pocos meses, el magistrado Eto Cruz del TC, coincidiendo con nuestro razonamiento, advirtió en un valioso voto singular recaído en un nuevo proceso de inconstitucionalidad (Exp. 0010-2010-PI/TC), que no existe justificación constitucional alguna de parte del Estado que sustente la necesidad de la creación del CAS, y mas aun que, dicho régimen es esencialmente transitorio, un enlace entre una situación de abierta inconstitucionalidad (SNP) y un régimen de plena constitucionalidad, siendo ésta su única justificación.

Incorporarle al CAS los derechos y beneficios que su ley no contempla, terminaría por crear en los hechos un tercer régimen general, el que sumado a los dos ya existentes, generaría un mayor desorden en la política laboral pública, por ello conviene más que derogar dicho régimen, convertirlo en un estatus laboral eminentemente transicional, lo que a su vez serviría para que el contrato administrativo de servicios, por fin, adquiera la condición de un verdadero régimen especial, si bien no por la naturaleza de las cosas, sino por razón de su temporalidad. Presidente Humala ya tiene usted la receta.
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Este artículo fue publicado en diario EXPRESO (07.08.11) y EL PERUANO (08.09.11)
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http://www.elperuano.com.pe/edicion/noticia.aspx?key=W+mVbHT/dMQ=