lunes, 20 de julio de 2015

ZONAS EXCEPTUADAS DEL PRECEDENTE HUATUCO QUE CONSERVAN DERECHO A REPOSICIÓN (**)

                                                                          (*) Jesús Carrasco Mosquera
                                                                                jesucarmo@hotmail.com
La aplicación inmediata del precedente Huatuco (STC 05057-2013-PA/TC), claramente ha perdido su carácter vinculante, al no reunir los 5 votos conformes, luego de la precisión efectuada por el magistrado Ramos Núñez en la resolución aclaratoria del 09/07/15[1], y en teoría no debería aplicarse a los juicios en trámite, sin embargo los demás extremos del precedente siguen vigentes y mantienen su eficacia obligatoria, y mientras dure, corresponde interpretarlo estableciendo parámetros de distinción para que su aplicación sea lo más pacífica posible en los casos concretos que se presenten, ello en razón del Distinguishing[2], regla por la cual todo juzgador debe determinar y justificar los casos que no son sustancialmente iguales a aquel que dio origen a un precedente vinculante, para efectos de inaplicarlo al caso concreto[3].

A continuación, cumplimos con identificar algunos marcados grupos de excepción a este precedente:
     
-     Trabajadores de las empresas del Estado (BN, Petroperú, Sedapal, Etc): Los trabajadores pertenecientes a las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, conforme al el Art. 40º de la Constitución[4] no se encuentran comprendidos en la función pública. Más aun, todas estas entidades no están reguladas por SERVIR, sino por FONAFE que no los obliga a utilizar los concursos públicos.

-   Servidores públicos del régimen de la carrera administrativa - DL 276: Los fundamentos 5, 15 y 18 de la sentencia, justifican la emisión del precedente Huatuco en la supuesta indebida interpretación de los Arts. 4º y 77º del TUO del DL 728 en la administración pública, lo que determina que su ámbito de aplicación solo puede darse en las entidades sujetas al régimen laboral de la actividad privada. Además, solo en este régimen la norma contempla el pago de una indemnización tarifada por despido y una vía laboral específica para su reclamo.

-   Obreros municipales: El escenario natural para la evaluación meritocrática y la exigencia de un concurso para el acceso en igualdad de condiciones, es el régimen del empleado público, y solo a este segmento puede estar referida la sentencia del caso Huatuco. Asumir lo contrario, supondría dejar sin efecto el sentido de la Ley Orgánica de Municipalidades que dispuso que obreros municipales pertenezcan al régimen laboral de la actividad privada (DL 728), en razón a la urgencia de su mano de obra en dicho ámbito (limpieza de parques y jardines, recojo de basura, Etc). Prueba de ello constituye la propia Ley Servir, que los exceptúa de dicho régimen[5].

-   Despidos nulos (Libertad Sindical, embarazo, discriminación, Etc)[6]: Este tipo de despidos, conllevan además de la afectación al derecho al trabajo, la vulneración de un derecho fundamental o un valor constitucional, para lo cual el Estado ha previsto como única eficacia reparadora a la reposición. Admitir como válida la aplicación del precedente Huatuco a este tipo de despidos, supondría en la práctica una derogación tácita de la tutela restitutoria prevista en los Arts. 29 y 34º del TUO del DL 728, así como una transgresión al principio de no discriminación y el incumplimiento de Convenios de OIT ratificados por el Perú (C87, C98, C183, Etc).

- Despidos producidos en Intermediaciones laborales o Tercerizaciones de servicios fraudulentas: El TC no ha previsto que el fenómeno de la descentralización productiva[7] ya llegó al estado peruano y que no son pocas las entidades que utilizan estos mecanismos de contratación[8], muchas veces con abierta desnaturalización de la modalidad (detectados incluso por el propio MTPE y PJ), en cuyos casos las propias leyes especiales han dispuesto que la sanción consiste en que el trabajador intermediado o tercerizado ingrese directamente a la planilla de la empresa principal (usuaria)[9][10], para lo cual no se exige la condición de un concurso.

Mantener la eficacia restitutoria (reposición) para este tipo de despidos, resulta vital para evitar un uso abusivo e indiscriminado de estas herramientas en la administración pública, y no convertir en inoficiosas las inspecciones de SUNAFIL.
Esta clasificación, no resulta excluyente y tampoco quita espacio a los jueces ordinarios para la interpretación y disidencia fundamentada de este precedente, ya que finalmente se encuentran sometidos a la Constitución y a las leyes, no siendo meros autómatas que actúan como boca muerta que repite el contenido del precedente vinculante del TC[11], máxime si uno de sus extremos ha sido dictado con una discutida mayoría simple de votos, y en el marco de un probable conflicto de intereses dentro del propio organismo constitucional.




(*) Abogado laboralista con especialidad en derecho constitucional
(**) El presente post es un extracto del artículo "La Reposición en el Estado a partir del precedente Huatuco. Problemas y consecuencias". Publicado en Soluciones Laborales (Nº 91, Julio-2015) PP. 138-146, Gaceta Jurídica.
[1] Si revisamos el voto singular del magistrado Ramos Núñez en la resolución aclaratoria del 09.07.15, éste retira su adhesión de los fundamentos 21 y 22 del fallo, cuando afirma: “En consecuencia, el precedente Huatuco debe de aplicarse a las causas ingresadas en el sistema de justicia, con posterioridad al día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, 5 de junio de 2015”. Con lo cual dicho extremo del precedente es aprobada por solo 4 votos.
[2] MORETTI, Francesca; define así el distinguishing: “(…) es la operación por la cual el juez del caso concreto declara que no considera aplicable un determinado precedente, vinculante respecto de la situación en examen, porque no concurren los mismos presupuestos de hecho que han justificado la adopción de la regla que estaría obligado a aplicar”, en El precedente judicial en el sistema inglés’. En: GALGANO, Francesco. Atlas de Derecho Privado Comparado”. Madrid: Fondo Cultural del Notariado. 2000. Pp. 45
[3] RIVERA RODRÍGUEZ, Heyner. Precedentes vinculantes en materia de despidos. Publicado el 30.04.08 en el blog http://heinerantonioriverarodriguez.blogspot.com/.
[4] Constitución Política del Estado
Artículo 40.- (…)
No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. (Énfasis es nuestro)
[5] Ley 30057, Ley del Servicio Civil
Primera Disposición Complementaria y Final
Trabajadores, servidores, obreros, entidades y carreras no comprendidos en la presente Ley
(…)
Tampoco se encuentran comprendidos los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales. (Énfasis es nuestro)
[6] Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR
Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25;
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
[7] Términos utilizados por ERMIDA URIARTE, Oscar y COLOTUZO, Natalia, para referirse al fenómeno que se viene desarrollando mundialmente desde hace unas cuantas décadas, y que en los últimos veinte años ha cobrado un impulso mayor, en el marco del surgimiento de nuevas formas de organización de la producción y del trabajo. Obviamente, ello ha provocado importantes consecuencias en materia laboral, siendo una de ellas la DESLABORIZACIÓN del trabajo y la pérdida de identificación del verdadero empleador. En “Descentralización, tercerización, subcontratación”. Lima: OIT, Proyecto FSAL, 2009, pp.10
[8] EsSalud, Minsa, ONP, entre otras.
[9] Ley 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores
Artículo 5.- De la infracción de los supuestos de intermediación laboral
La infracción a los supuestos de intermediación laboral que se establecen en la presente Ley, debidamente comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinará que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.
DS 003-2002-TR
Artículo 14º.-  Infracción a los supuestos de intermediación laboral
Sin perjuicio de lo expuesto en los Artículos 4 y 8 de la Ley, se considera desnaturalizada la intermediación laboral, y en consecuencia configurada una relación laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria, cuando se produzcan cualesquiera de los siguientes supuestos:
(…)
- La intermediación para labores distintas de las reguladas en los Artículos 11 y 12 de la Ley.”
[10] Ley 29245, Ley que regulan los servicios de Tercerización
Artículo 5.- Desnaturalización
Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.
Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, Reglamento de la Ley 29245
Artículo 5.- Desnaturalización de la tercerización
(…)
La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma. (Énfasis es nuestro).
[11] Elocuente frase de CASTILLO CÓRDOVA, Luis; para justificar la posibilidad de interpretación o apartamiento de un precedente vinculante del TC por parte de los jueces ordinarios en casos concretos. En El precedente judicial y el precedente constitucional, Ara Editores-2008, pp. 222.

jueves, 11 de junio de 2015

DETRÁS DEL PRECEDENTE HUATUCO: ¿CONFLICTO DE INTERESES EN EL TC?

(*) Jesús Carrasco Mosquera
jesucarmo@hotmail.com

La nueva conformación del Tribunal Constitucional nos sorprende ingratamente con una controversial Sentencia (Exp. 05057-2013-PA/TC, publicada el 05.06.15 - Precedente Huatuco), en la que restringe el derecho de Reposición de los trabajadores estatales, condicionándolo a la existencia previa de un “concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada”, lo que en la práctica determina la imposibilidad de una futura reposición de servidores despedidos, ya que la gran mayoría de entidades públicas ha venido contratando obviando dichas condiciones en evidente fraude a la ley. Es decir, se traslada la responsabilidad de una correcta contratación estatal a los propios trabajadores, proscribiendo su derecho de reincorporación por no cumplir requisitos que curiosamente, no dependen de su voluntad, sin importar los años laborados para el estado y sus sucesivas renovaciones, lo que por sí solos configuraban una permanente evaluación. Se elimina así el sagrado principio laboral de Primacía de la Realidad de los Hechos, que por tantos años supo defender el mismo TC en sus anteriores conformaciones. 

Pero las verdaderas motivaciones de esta sentencia, no radican en el afán de exigir el  Mérito en la administración pública ni el deber constitucional de prevalecer el derecho de acceso a la función pública en igualdad de condiciones. En puridad, radicaría al despido masivo de trabajadores del TC que efectuaron sus actuales magistrados en Agosto-2014 para imponer a sus nuevos asesores y auxiliares, al haber dispuesto el cese de 12 profesionales de esta entidad, luego de calificarlos unilateralmente como cargos de confianza en abierta contravención de la Ley Marco del Empleo Público (muchos de ellos tenían contratos a plazo indeterminado e incluso habían ingresado por concurso)[1]. Estos despidos generaron la interposición de sendas demandas de reposición ante el Poder Judicial, muchas de los cuales venían obteniendo sentencias favorables, al punto que en la actualidad existen 04 sentencias que ordenan la reposición[2], y alrededor de 08 demandas más están (o estaban) en espera inminente del mismo resultado (según información digital de la CSJL). En consecuencia, el Precedente Huatuco no es gratuito, ha sido emitido con inconstitucional efecto retroactivo a todos los procesos en trámite, precisamente para neutralizar las reincorporaciones que el PJ estaba ordenando en favor del grupo de asesores despedidos fraudulentamente por el mismo colegiado que expidió dicho precedente. Esa sería la verdadera justificación. ¿Conflicto de intereses? Veamos.

Si un parlamentario está impedido de legislar sobre temas que lo puedan beneficiar personalmente, lo mismo que un juez del PJ está impedido de sentenciar en casos que lo vinculen particularmente, consideramos que el mismo impedimento debería alcanzar a los magistrados de un Tribunal Constitucional cuando pretenden utilizar sus precedentes para limitar un resultado judicial que perjudicará sus intereses particulares. En el caso del precedente Huatuco, cuando menos debió primar la abstención por decoro, empero ha sido dictado a la medida exacta de las necesidades de los magistrados que la suscribieron, incurriendo en un evidente conflicto de intereses, que debería ser investigado por el Congreso de la República.

Respecto al fondo del asunto, queda claro que este precedente es inconstitucional y legalista, no repara en que la reposición también forma parte del contenido esencial del derecho constitucional al trabajo, tal como lo sostuvo el magistrado Blume Fortini en su contundente voto singular, constituyendo un cambio radical en la uniforme y pacífica  jurisprudencia constitucional de los últimos 15 años, que termina afectando principios básicos como la Predictibilidad y Seguridad Jurídica, lo que debería generar la inmediata reacción de las instituciones defensoras de trabajadores, como son el Ministerio de Trabajo y la Defensoría de Pueblo, ya que paradójicamente, esta sentencia no coadyuvará en el ordenamiento de la contratación en el sector público, por el contrario alentará aun más el desorden que ya existe en muchas entidades estatales y promoverá el cese indiscriminado de más trabajadores estatales.

No cabe duda que el TC abdica de su función de Guardián de la Constitución y Defensor de los derechos fundamentales, para convertirse en una suerte de controlador infraconstitucional preocupado de la mala gestión estatal, antes que de sus afectados. Como bien sostiene César Landa Arroyo, a propósito de esta sentencia, la labor de todo Tribunal Constitucional es interpretar las leyes conforme a la Constitución, y no la Constitución conforme a la ley[3]. Pareciera que a este nuevo colegiado se le olvidó esta regla elemental.


(*) Abogado laboralista con especialidad en derecho constitucional.
El presente artículo ha sido publicado en la edición del Domingo 14.06.15 del diario EXPRESO (Pag. 13): http://www.expreso.com.pe/opinion/colaboradores/detras-del-precedente-huatuco-conflicto-de-intereses-en-el-tc/
[1] Al respecto, Jorge Fernández Campos analiza en extenso estos despidos en su artículo de opinión Una Saludable Corrección al Tribunal  Constitucional, en Revista la Ley del 22/05/15.
[2] Ver expedientes Nº 24892-2014 (12º JETP), Nº 24111-2014 (2º JEPT), Nº 23957-2014 (11º JEPT) y Nº 23849-2014.
[3] Afirmación obtenida de la entrevista brindada al portal Enfoque Derecho.com el 09/06/15 sobre el Precedente Huatuco.