lunes, 20 de julio de 2015

ZONAS EXCEPTUADAS DEL PRECEDENTE HUATUCO QUE CONSERVAN DERECHO A REPOSICIÓN (**)

                                                                          (*) Jesús Carrasco Mosquera
                                                                                jesucarmo@hotmail.com
La aplicación inmediata del precedente Huatuco (STC 05057-2013-PA/TC), claramente ha perdido su carácter vinculante, al no reunir los 5 votos conformes, luego de la precisión efectuada por el magistrado Ramos Núñez en la resolución aclaratoria del 09/07/15[1], y en teoría no debería aplicarse a los juicios en trámite, sin embargo los demás extremos del precedente siguen vigentes y mantienen su eficacia obligatoria, y mientras dure, corresponde interpretarlo estableciendo parámetros de distinción para que su aplicación sea lo más pacífica posible en los casos concretos que se presenten, ello en razón del Distinguishing[2], regla por la cual todo juzgador debe determinar y justificar los casos que no son sustancialmente iguales a aquel que dio origen a un precedente vinculante, para efectos de inaplicarlo al caso concreto[3].

A continuación, cumplimos con identificar algunos marcados grupos de excepción a este precedente:
     
-     Trabajadores de las empresas del Estado (BN, Petroperú, Sedapal, Etc): Los trabajadores pertenecientes a las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, conforme al el Art. 40º de la Constitución[4] no se encuentran comprendidos en la función pública. Más aun, todas estas entidades no están reguladas por SERVIR, sino por FONAFE que no los obliga a utilizar los concursos públicos.

-   Servidores públicos del régimen de la carrera administrativa - DL 276: Los fundamentos 5, 15 y 18 de la sentencia, justifican la emisión del precedente Huatuco en la supuesta indebida interpretación de los Arts. 4º y 77º del TUO del DL 728 en la administración pública, lo que determina que su ámbito de aplicación solo puede darse en las entidades sujetas al régimen laboral de la actividad privada. Además, solo en este régimen la norma contempla el pago de una indemnización tarifada por despido y una vía laboral específica para su reclamo.

-   Obreros municipales: El escenario natural para la evaluación meritocrática y la exigencia de un concurso para el acceso en igualdad de condiciones, es el régimen del empleado público, y solo a este segmento puede estar referida la sentencia del caso Huatuco. Asumir lo contrario, supondría dejar sin efecto el sentido de la Ley Orgánica de Municipalidades que dispuso que obreros municipales pertenezcan al régimen laboral de la actividad privada (DL 728), en razón a la urgencia de su mano de obra en dicho ámbito (limpieza de parques y jardines, recojo de basura, Etc). Prueba de ello constituye la propia Ley Servir, que los exceptúa de dicho régimen[5].

-   Despidos nulos (Libertad Sindical, embarazo, discriminación, Etc)[6]: Este tipo de despidos, conllevan además de la afectación al derecho al trabajo, la vulneración de un derecho fundamental o un valor constitucional, para lo cual el Estado ha previsto como única eficacia reparadora a la reposición. Admitir como válida la aplicación del precedente Huatuco a este tipo de despidos, supondría en la práctica una derogación tácita de la tutela restitutoria prevista en los Arts. 29 y 34º del TUO del DL 728, así como una transgresión al principio de no discriminación y el incumplimiento de Convenios de OIT ratificados por el Perú (C87, C98, C183, Etc).

- Despidos producidos en Intermediaciones laborales o Tercerizaciones de servicios fraudulentas: El TC no ha previsto que el fenómeno de la descentralización productiva[7] ya llegó al estado peruano y que no son pocas las entidades que utilizan estos mecanismos de contratación[8], muchas veces con abierta desnaturalización de la modalidad (detectados incluso por el propio MTPE y PJ), en cuyos casos las propias leyes especiales han dispuesto que la sanción consiste en que el trabajador intermediado o tercerizado ingrese directamente a la planilla de la empresa principal (usuaria)[9][10], para lo cual no se exige la condición de un concurso.

Mantener la eficacia restitutoria (reposición) para este tipo de despidos, resulta vital para evitar un uso abusivo e indiscriminado de estas herramientas en la administración pública, y no convertir en inoficiosas las inspecciones de SUNAFIL.
Esta clasificación, no resulta excluyente y tampoco quita espacio a los jueces ordinarios para la interpretación y disidencia fundamentada de este precedente, ya que finalmente se encuentran sometidos a la Constitución y a las leyes, no siendo meros autómatas que actúan como boca muerta que repite el contenido del precedente vinculante del TC[11], máxime si uno de sus extremos ha sido dictado con una discutida mayoría simple de votos, y en el marco de un probable conflicto de intereses dentro del propio organismo constitucional.




(*) Abogado laboralista con especialidad en derecho constitucional
(**) El presente post es un extracto del artículo "La Reposición en el Estado a partir del precedente Huatuco. Problemas y consecuencias". Publicado en Soluciones Laborales (Nº 91, Julio-2015) PP. 138-146, Gaceta Jurídica.
[1] Si revisamos el voto singular del magistrado Ramos Núñez en la resolución aclaratoria del 09.07.15, éste retira su adhesión de los fundamentos 21 y 22 del fallo, cuando afirma: “En consecuencia, el precedente Huatuco debe de aplicarse a las causas ingresadas en el sistema de justicia, con posterioridad al día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, 5 de junio de 2015”. Con lo cual dicho extremo del precedente es aprobada por solo 4 votos.
[2] MORETTI, Francesca; define así el distinguishing: “(…) es la operación por la cual el juez del caso concreto declara que no considera aplicable un determinado precedente, vinculante respecto de la situación en examen, porque no concurren los mismos presupuestos de hecho que han justificado la adopción de la regla que estaría obligado a aplicar”, en El precedente judicial en el sistema inglés’. En: GALGANO, Francesco. Atlas de Derecho Privado Comparado”. Madrid: Fondo Cultural del Notariado. 2000. Pp. 45
[3] RIVERA RODRÍGUEZ, Heyner. Precedentes vinculantes en materia de despidos. Publicado el 30.04.08 en el blog http://heinerantonioriverarodriguez.blogspot.com/.
[4] Constitución Política del Estado
Artículo 40.- (…)
No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. (Énfasis es nuestro)
[5] Ley 30057, Ley del Servicio Civil
Primera Disposición Complementaria y Final
Trabajadores, servidores, obreros, entidades y carreras no comprendidos en la presente Ley
(…)
Tampoco se encuentran comprendidos los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales. (Énfasis es nuestro)
[6] Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR
Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25;
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
[7] Términos utilizados por ERMIDA URIARTE, Oscar y COLOTUZO, Natalia, para referirse al fenómeno que se viene desarrollando mundialmente desde hace unas cuantas décadas, y que en los últimos veinte años ha cobrado un impulso mayor, en el marco del surgimiento de nuevas formas de organización de la producción y del trabajo. Obviamente, ello ha provocado importantes consecuencias en materia laboral, siendo una de ellas la DESLABORIZACIÓN del trabajo y la pérdida de identificación del verdadero empleador. En “Descentralización, tercerización, subcontratación”. Lima: OIT, Proyecto FSAL, 2009, pp.10
[8] EsSalud, Minsa, ONP, entre otras.
[9] Ley 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores
Artículo 5.- De la infracción de los supuestos de intermediación laboral
La infracción a los supuestos de intermediación laboral que se establecen en la presente Ley, debidamente comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinará que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.
DS 003-2002-TR
Artículo 14º.-  Infracción a los supuestos de intermediación laboral
Sin perjuicio de lo expuesto en los Artículos 4 y 8 de la Ley, se considera desnaturalizada la intermediación laboral, y en consecuencia configurada una relación laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria, cuando se produzcan cualesquiera de los siguientes supuestos:
(…)
- La intermediación para labores distintas de las reguladas en los Artículos 11 y 12 de la Ley.”
[10] Ley 29245, Ley que regulan los servicios de Tercerización
Artículo 5.- Desnaturalización
Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.
Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, Reglamento de la Ley 29245
Artículo 5.- Desnaturalización de la tercerización
(…)
La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma. (Énfasis es nuestro).
[11] Elocuente frase de CASTILLO CÓRDOVA, Luis; para justificar la posibilidad de interpretación o apartamiento de un precedente vinculante del TC por parte de los jueces ordinarios en casos concretos. En El precedente judicial y el precedente constitucional, Ara Editores-2008, pp. 222.

12 comentarios:

  1. Si bien es cierto que formalmente el precedente vinculante resulta un absoluto retroceso, en cuanto vulnera derechos y principios laborales, que el propio Tribunal ha reconocido en sus mas de 13 años de existencia, es meritorio que el Poder Judicial lo inaplique acertadamente (en diversas sentencias emitidas por la Tercera y Cuarta Sala Laboral, así como en numerosos Juzgados de primera instancia), mediante la técnica del distinguish, más aun cuando existen circunstancias exceptuadas por el precedente (Empresas del Estado y obreros municipales). En el caso de los trabajadores de las Empresas del Estado, en virtud a lo expuesto por la Constitución del Estado, estos se encuentran excluidos de la Carrera Administrativa y la Función Pública, no sólo porque las normas especiales que la rigen lo disponen, sino porque las que regulan la actividad empresarial del Estado, de manera explicita los exceptuan de su ámbito de aplicación. Para mayor referencia leer artículo en http://pimentelabogados.com/el-precedente-huatuco-y-las-empresas-del-estado/

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  2. A FAVOR DE PRECEDENTE HUATUCO: PRIMERO: Cuando se adquiere bienes y servicios hay que seguir las normas sobre contrataciones, realizar licitaciones y demás. De similar manera para contratar o nombrar personal la norma exige concurso público, no se necesitaba ningún precedente Huatuco, la ley es clara.SEGUNDO: No se diferencia en ingreso a un puesto público, con el de uno privado. Los empresarios reclutan personal que les genere utilidad, mientras que en la administración pública usualmente ingresan quienes tienen el carnet del partido gobernante, estén relacionados con el funcionario encargado del nombramiento, es decir se busca favorecer a una persona con un sueldo. TERCERO: El dogma jurídico denominado "principio de la realidad", es aplicable a la actividad privada, donde como se dijo, se contrata personal porque se busca obtener utilidad de su trabajo, lo que no ocurre en el estado, Por lo cual, se hace uso de un sustento que carece de sustento en la realidad. CUARTO: Se afecta el DERECHO A LA IGUALDAD, pues quienes ingresarán a un cargo público sin concurso A DEDO, para después obtiene un contrato de trabajo indeterminado, se afecta el derecho de los demás ciudadanos que carecían de carnet del partido, eran huérfanos de afecto por carecer de relación familiar o de amistad con el funcionario público que recluta personal, peor aún por sus conceptos morales y religiosos considera que no puede obrar de dicha manera. QUINTO: La legitimidad que los jueces otorgan a dichos contratos A DEDO, causan dos efectos: 1. CORRUPCIÓN, porque se usa la administración pública para favorecer. crean redes de corrupción al interior de la administración. 2. INEFICIENCIA, pues los trabajadores que ingresan no son los mejores, y estando en el cargo no buscan capacitarse pues esto no es lo importante sino el conocer al jefe.

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  3. Reafirmando lo señalado en el artículo publicado en www.pimentelabogados.com, aparecido en la Revista Administración Pública y Control de Gaceta Jurídica del mes de Setiembre de 2015, la SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA en la CASACIÓN N° 11169-2014, del 29 de octubre de 2015, confirma el planteamiento propuesto; EL PRECEDENTE HUATUCO NO ES APLICABLE LOS TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO Y SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, quienes están comprendidos en la función pública (art. 40° CPP).

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    1. Marco:
      Existen sentencias de la tercera sala laboral de lima que hayan fallado igual que la 4ta sala laboral? ya que vi una colgada pero de Piura

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  4. La Corte Suprema de la República ya falló en contra del Precedente Vinculante, sobre este tema en particular lo invitamos a leer nuestra opinión en http://pimentelabogados.com/el-precedente-huatuco-y-las-empresas/ o visitenos en facebook (Pimentel Abogados).

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    1. Marco felicitaciones por el articulo, se que existen sentencias de la 4ta sala laboral y el 2da de la suprema, sabes si en la tercera sala laboral tienen el mismo criterio de usa el distinguish? ya que no he podido encontrar una sentencia respecto a ello.
      saludos.

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    2. La SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, en las CAS N° 11169-2014-LIMA, CAS 12475-2014-MOQUEGUA, ha señalado los casos en los cuales no aplica el precedente vinculante: a) cuando la pretensión demandada este referida a la nulidad de despido, b) cuando se trate de trabajadores sujetos al regimen laboral 276 o la Ley N° 24041, c) cuando se trate de obreros municipales sujetos al regimen de la actividad privada, d) cuando se trate de trabajadores sujetos al Regimen CAS, e) cuando se trate de trabajadores señalados en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057 - Ley del Servicio Civil, y f) cuando se trate de funcionarios, políticos, funcionarios de dirección o de confianza a que se refiere el artículo 40° de la Constitución del Perú. Incluso en el FUNDAMENTO DECIMO CUARTO de la CAS 12475-2014-MOQUEGUA, se establecen las excepciones antes mencionadas como "criterio de observancia obligatoria por las instancias inferiores". Es así que los juzgados de primera instancia, así como todas las salas laborales deberán observar estas al momento de sentenciar.

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  5. La Corte Suprema de la República ya falló en contra del Precedente Vinculante, sobre este tema en particular lo invitamos a leer nuestra opinión en http://pimentelabogados.com/el-precedente-huatuco-y-las-empresas/ o visitenos en facebook (Pimentel Abogados).

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  6. La SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, en las CAS N° 11169-2014-LIMA, CAS 12475-2014-MOQUEGUA, ha señalado los casos en los cuales no aplica el precedente vinculante: a) cuando la pretensión demandada este referida a la nulidad de despido, b) cuando se trate de trabajadores sujetos al regimen laboral 276 o la Ley N° 24041, c) cuando se trate de obreros municipales sujetos al regimen de la actividad privada, d) cuando se trate de trabajadores sujetos al Regimen CAS, e) cuando se trate de trabajadores señalados en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057 - Ley del Servicio Civil, y f) cuando se trate de funcionarios, políticos, funcionarios de dirección o de confianza a que se refiere el artículo 40° de la Constitución del Perú. Incluso en el FUNDAMENTO DECIMO CUARTO de la CAS 12475-2014-MOQUEGUA, se establecen las excepciones antes mencionadas como "criterio de observancia obligatoria por las instancias inferiores". Es así que los juzgados de primera instancia, así como todas las salas laborales deberán observar estas al momento de sentenciar.

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  7. YASHIN MANUEL SACA DUEÑAS7 de marzo de 2016, 6:45

    YO HE TRABAJADO EN EL BANCO DE LA NACION A RAIZ DE ESTE PRECEDENTE ME SACARON DE MI TRABAJO HE SIDO TECNICO OPERATIVO POR CASI 05 AÑOS EN LA ACTUALIDAD ESTOY EN PROCESO NO SE SI VOLVERE A MI TRABAJO, EL BANCO ES UNA EMPRESA DEL ESTADO PERTENECE AL FONAFE.

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  8. Dios increíble, pero cierto siempre es grande. Después de varias versiones de mi solicitud por el banco, he recibido un préstamo a través de una señora muy amable. Para obtener más información, póngase en contacto con ella por correo electrónico a: mickaelducobet@gmail.com que ofrece préstamos de € 3.000 a € 3.000.000 a cualquier persona capaz de devolver con intereses a una tasa baja de 2 %, no lo dude ese mensaje. Esta es una realidad perfecta. Corre la voz a amigos y familiares que están en necesidad.
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    Que Dios os bendiga.

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  9. Por obvias razones..., lo presento como anónimo mi comentario. El contrato CAS es un régimen totalmente tirano y abusivo, yo quisiera ya que los que apoyan esta modalidad estuvieran en el para sentir la marginación que tenemos por parte del Estado frente a otros trabajadores y a pesar de que en la mayoría de los casos nosotros los CAS cumplimos funciones de mayor responsabilidad, y por ello percibimos unos sueldos miserables de S/. 850 (minimo vital) menos el aporte obligatorio del 13% al sistema de pensiones, osea nuestro sueldo es de S/. 739.5 y si nos despiden, quien nos devuelve lo aportado al SNP. El contrato nos hacen cada 02 meses previa notificación de despido y que nuestro contrato ha culminado, pues yo tengo 08 años de contrato CAS. Los que defienden el CAS, que se sometan a ello.

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